WAT IS “OUDE LENING” VOOR THIN CAP DOELEINDEN?

Op 11 september 2019 heeft de Belastingadministratie een circulaire 2019/C/89 uitgevaardigd m.b.t. de grandfathering (of overgangs) regeling van de nieuwe 30% fiscale ebitda thin cap regel. Deze overgangsmaatregel is vooral nuttig om te kunnen uitmaken welke interestkosten m.b.t. welke leningen onder de nieuwe 30% fiscale ebitda thin cap regel vallen dan wel onder de oude 5/1 thin cap regel.


Vanaf 2019 nieuwe 30% fiscale ebitda thin cap regel

Bij uitvoering van de EU Anti Tax Avoidance-richtlijn (ATAD) van 12 juli 2016 is er in België vanaf 2019 een zgn. 30% fiscale ebitda thincap-regel. Deze thincap-regel, die we terugvinden in artikel 198/1 WIB 92, geldt zowel voor vennootschappen onderworpen aan de vennootschapsbelasting in België als voor vaste inrichtingen onderworpen aan Belasting Niet-Inwoners/Vennootschappen in België. Deze bepaling kent uitwerking voor boekjaren die starten op of na 1 januari 2019.

Hoe heeft België dit Europese voorstel nu concreet omgezet in zijn belasting-wetgeving? Welnu, omdat het de bedoeling is om de aftrek van de interest te koppelen aan de belastbare inkomsten die gegenereerd worden door de operationele activiteiten van de vennootschap in kwestie, worden de ‘belastingvrije’ inkomsten uit de ebitda getild. Daarom wordt de fiscale ebitda als volgt berekend:

• belastbaar resultaat na de eerste bewerking;

• (+) de fiscaal aftrekbare afschrijvingen en waardeverminderingen;

• (+) het financieringskostensurplus, met uitzondering van het gedeelte dat niet aftrekbaar is bij toepassing van andere regels vervat in de Belgische belastingwetgeving en dit om een dubbele niet-aftrekbaarheid te vermijden;

• (+) het financieringskostensurplus dat in een vorig boekjaar niet aftrekbaar was en dus overgedragen wordt;

• (-) groepsbijdragen die fiscaal aftrekbaar zijn in het kader van fiscale consolidatie;

• (-) inkomsten die recht geven op DBI-aftrek;

• (-) inkomsten die recht geven op innovatieaftrek, naar rato van 85%;

• (-) inkomsten die recht geven op octrooi-aftrek, naar rato van 80%;

• (-) het deel van de winst dat belastingvrij is bij toepassing van een dubbelbelastingverdrag;

• (-) het deel van de winst gerealiseerd in uitvoering van een kwalificeren PPS-project.



Concreet: 30% van dit resultaat is de fiscaal aftrekbare interestlast van het boekjaar, behoudens wanneer de onderstaande uitzonderingsgevallen aan zet zijn.

De 30% fiscale ebitda – test ziet toe op ‘netto-interest’, i.e. het positieve verschil tussen enerzijds, interestkosten verminderd met, anderzijds, de interestinkomsten van dat boekjaar. Om maximale invulling en impact te geven aan de thincap-regel is de kostenkant zeer ruim gedefinieerd. De beperking geldt immers voor interestlasten op alle vormen van schuld, evenals voor kosten die economisch gelijkwaardig zijn aan rente en kosten i.v.m. het aantrekken van financiële middelen. De kosten mogen wel niet verbonden zijn met een vaste inrichting in een verdragsland.

De financieringsopbrengsten omvatten op hun beurt het totaalbedrag van de interestopbrengsten, alsook economisch gelijkwaardige opbrengsten die in de winst van het boekjaar zijn begrepen en die niet zijn vrijgesteld bij toepassing van een dubbelbelastingverdrag.

De aandachtige lezer zal opmerken dat wanneer er per saldo geen nettokost is, er dus ook geen aftrekbeperking is.

Wat onder ‘economisch gelijkwaardige kosten of opbrengsten’ verstaan moet worden, zal trouwens nog bepaald worden bij KB. Het is echter de verwachting dat deze begrippen uitermate ruim gedefinieerd zullen worden en dit in lijn met wat u in de ATAD-richtlijn kunt lezen.

Een belangrijke maatregel is ook dat zowel het deel van de interestaftrek dat niet daadwerkelijk aftrekbaar is (bv. wegens aanwezige fiscale verliezen) als het deel dat beperkt wordt ingevolge het ebitda-plafond overdraagbaar is naar volgende boekjaren. Opgelet, in volgende boekjaren moet de hierboven beschreven interest-aftrek¬beperking toegepast worden op zowel het financierings¬kosten¬surplus van het boekjaar zelf als op een eventueel overgedragen financieringskostensurplus.


Uitzonderingsbepalingen

Uit wat voorafgaat, blijkt zonder meer dat de ebitda-regel een zeer ruim bereik kan hebben. Vandaar dat ook een aantal uitzonderingsregels voorzien zijn die eveneens fel op het voornoemde OESO-gedachtengoed geënt zijn. We vatten hierna deze uitzonderingsverschoningsregels zoals ze in de Belgische wetgeving terug te vinden zijn in navolging van de EU ATAD-richtlijn als volgt samen:

• Leningen die zijn afgesloten voorafgaand aan 17 juni 2016 worden sowieso niet geraakt door de 30% fiscale ebitda thincap-regel. Voorzichtigheid is wel aangewezen omdat een eventuele ‘fundamentele wijziging’ aan een bestaande lening deze wel in het vizier van deze thincap-bepaling kan doen belanden. Hieronder komen we terug op de notie ‘fundamentele wijziging’;

• Zgn. financiële ondernemingen ontsnappen evenzeer aan de dans. Deze notie omvat o.m. de banken, (her)verzekeringsmaatschappijen, maar ook pensioenfondsen, instellingen voor collectieve beleggingen (dus beveks e.d.) en leasing- en factoringondernemingen;

• Conform een de-minimis-regel vallen interest¬kosten tot maximaal € 3.000.000 per jaar niet onder de ebitda-beperkingen en zijn deze dus fiscaal aftrekbaar. Onnodig te zeggen dat dit uitstekend nieuws is voor de vele kmo’s in ons land. Als duiding geven we graag mee dat die de-minimis-regel in Nederland amper € 1.000.000 is;

• Een zgn. stand alone entity is niet aan de ebitda-beperking onderworpen. Dit is een vennootschap die niet tot een groep behoort. D.w.z. dat deze vennoot¬schap geen (on)rechtsteekse deelneming van minstens 25% aan¬houdt of geen deelneming die recht geeft op minstens 25% van de winst. De vennootschap mag niet voor minstens 25% (on)rechtstreeks aange¬houden worden door een vennootschap of een natuurlijke persoon die ook in een andere vennootschap minstens 25% (on)rechtstreeks aanhoudt. De vennootschap mag ook geen buitenlandse vaste inrichtingen bezitten;

• De interestaftrekbeperking moet evenmin toegepast worden op zgn. PPS-projecten, dit zijn ‘langlopende openbare infrastructuurprojecten’. Dit zijn projecten van publiek/private samenwerking (PPS) gegund na inmededingingsstelling overeenkomstig de wetgeving inzake overheids¬opdrachten waarbij de uitvoerder van het project, de financieringskosten, de activa en de winst zich allemaal in de EU bevinden.

• Vennootschappen waarvan de enige of voornaamste activiteit bestaat uit de financiering van onroerende goederen via uitgifte van vastgoedcertificaten.


Verplichting om ebitda-test op groepsniveau uit te voeren

Belgische vennoot¬schappen en Belgische vaste inrichtingen die deel uitmaken van een ‘groep’ moeten deze regel op geconsolideerde wijze toepassen. Inderdaad, bij toepassing van een zgn. ‘ad-hoc-consolidatie’-oefening moet de fiscale ebitda op geconsolideerde basis becijferd worden. Het grensbedrag van € 3.000.000 wordt dan verdeeld over de Belgische groepsentiteiten en vaste inrichtingen volgens een verdeelsleutel die nog bij KB gedefinieerd zal worden.

Bij de vaststelling van het financieringskostensurplus van een vennootschap die deel uitmaakt van een groep wordt evenwel geen rekening gehouden met de interesten en economisch gelijkwaardige kosten of opbrengsten die verschuldigd zijn aan of door andere Belgische vennootschappen of inrichtingen van de groep, tenzij deze in aanmerking komen voor één van de voornoemde uitzonderingsbepalingen (bv. financiële ondernemingen).

Ook voor de bepaling van de fiscale ebitda moeten de kosten en opbrengsten betaald aan en ontvangen van Belgische vennootschappen of vaste inrichtingen geëlimineerd worden. Kortom, in de praktijk zal de uitwerking van een ad-hoc-consolidatie niet altijd eenvoudig zijn...


Hoe verhoudt de 30% fiscale ebitda zich t.o.v. de 5/1-thincap-regel?

De nieuwe 30% fiscale ebitda-regel vervangt de bestaande 5/1-thincap-regel. Echter, wat betreft interest m.b.t. leningen die zijn aangegaan voorafgaand aan 17 juni 2016 (en waaraan geen substantiële aanpassingen na die datum aangebracht worden) en interest die betaald wordt aan een genieter in een belastingparadijs blijft de 5/1-thincapitalization-regel onverkort aan zet. Zo wordt erover gewaakt dat interesten die betaald worden aan een genieter in een belastingparadijs niet onbeperkt aftrekbaar worden tot een bedrag van € 3.000.000 op jaarbasis.

Wat betreft het aanbrengen van ‘wijzigingen’ aan oude leningen trekt de volgende subtiele woordkeuze onze bijzondere aandacht: daar waar de EU-richtlijn spreekt over ‘wijzigingen’ gebruikt de Belgische wetgever de term ‘fundamentele wijzigingen’. Dat is voor de praktijk een zeer belangrijke nuance! Uit de parlementaire voorbereiding leren we met name dat de wetgever opteerde voor de term ‘fundamentele wijzigingen’ om de wetgeving te doen aansluiten bij de Europese regelgeving, maar tevens de redelijkheid en de praktische invulling van de richtlijn niet uit het oog te verliezen.

Wat zijn “fundamentele wijzigingen” waardoor “oude” lening “nieuw” wordt?

In haar circulaire van 11 september 2019 licht de Belastingadministratie toe wat zij verstaat onder “fundamentele wijzigingen” met als gevolg dat een “oude” lening een “nieuwe” lening wordt. Dit betekent dus meteen dat niet langer de oude 5/1 thin cap regel, maar wel de nieuwe 30% fiscale ebitda thin cap regel van toepassing is.

In haar analyse slaat de fiscus er artikel 1271 van het Burgerlijk Wetboek op na waar te lezen staat dat “schuldvernieuwing” op 3 manieren tot stand kan komen:

• Wanneer de schuldenaar t.o.v. zijn schuldeiser een nieuwe schuld aangaat die in de plaats komt van de oude die bijgevolg teniet gaat

• Wanneer een nieuwe schuldenaar in de plaats komt van de vorige die bijgevolg door de schuldeiser van zijn schuld ontslagen wordt

• Wanneer, als gevolg van een nieuwe verbintenis, een nieuwe schuldeiser in de plaats gesteld wordt van de vorige, t.o.v. wie de schuldenaar van zijn verbintenis ontslagen wordt

Immers, “schuldvernieuwing” is naar de mening van de Administratie een schoolvoorbeeld van een “fundamentele wijziging”.

De circulaire benadrukt wel dat geval per geval zal moeten worden nagegaan of een wijziging al dan niet “fundamenteel” is. Desalniettemin verschaft de circulaire alvast een niet-limitatieve opsomming van “niet-fundamentele wijzigen”:

• Kleine administratieve aanpassingen zoals het rekeningnummer waarop de aflossingen door de schuldenaar gestort moeten worden

• Een wijziging van de benaming of rechtsvorm van één van de betrokken partijen

• Een wijziging van de adresgegevens van één van de betrokken partijen

• Een wijziging van de duurtijd van de lening die al voor 17 juni 2016 contractueel is voorzien en die voortvloeit uit een automatische verlenging

• Een wijziging van de interestvoet of –berekening die al voor 17 juni 2016 contractueel is voorzien

• Een wijziging van de betalingsmodaliteiten van de interest, bvb. van trimestriële naar maandelijkse betaling

• Een wijziging van de oorspronkelijke (zakelijke) waarborg. Echter, wanneer de identiteit van de borgsteller verandert, moet worden onderzocht onder welke omstandigheden dit gebeurt om te kunnen uitmaken of dit “fundamenteel” is of niet

• De opname van voorschotten vanaf 17 juni 2016 van een kredietovereenkomst die voorheen werd afgesloten. Ter zake wijst de fiscus erop dat voorschotten doorgaans worden opgenomen tegen een variabele rentevoet waarvan de berekening reeds contractueel vastligt

Anderzijds worden de volgende wijzigingen als “fundamenteel” beschouwd ongeacht of er al dan niet een (uitdrukkelijk) akkoord is van (één van) de betrokken partijen:

• Een wijziging van de rentevoet die niet voor 17 juni 2016 contractueel is voorzien

• Een wijziging of vervanging van één of meer oorspronkelijke partijen, behalve wanneer het een kredietverstrekker betreft en dit reeds voor 17 juni 2016 contractueel voorzien was

• Een wijziging van de duurtijd van de lening die niet voor 17 juni 2016 contractueel is voorzien

• Een wijziging van het geleende bedrag

• Een wijziging van de interestberekening die niet voor 17 juni 2016 contractueel is voorzien

• Iedere wijziging die door een wetgever of toezichthoudende overheid wordt opgelegd.

Volledigheidshalve wordt ook gemeld dat iedere fundamentele wijziging vanaf 17 juni 2016 aan een lening die in principe voor de grandfathering regeling in aanmerking komt, betekent dat die ganse lening volledig buiten de bedoelde overgangsregeling valt. Alle interesten die betrekking hebben op de periode vanaf de fundamentele aanpassing zullen bijgevolg in principe onderworpen worden aan de 30% fiscale ebitda beperking. 